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13 de Maio de 2021

Da desproporcional responsabilização da autoridade que homologa procedimentos licitatórios complexos

Bruno Serafim, Advogado
Publicado por Bruno Serafim
há 4 meses

Inicialmente, reconhecemos que a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, ao emitir o Acórdão 4843/2017, aduziu que "o ato de homologação não pode ser tido como um simples ato formal ou chancelatório, ele produz efeitos jurídicos importantes dos quais a autoridade competente passa a ser solidariamente responsável pelos vícios identificados posteriormente, com exceção de serem vícios ocultos, dificilmente, perceptíveis" (destaque nosso).

Logo, tão entendimento se mostrava visionário ao ser confirmado pelo novo artigo 28 da LINDB, in verbis:

“ Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Por outra via, para que a homologação de um procedimento licitatório vá ao encontro do Princípio da Continuidade do Serviço Público, diante da notória necessidade da manutenção dos serviços públicos em um país ainda em desenvolvimento, se mostra extremamente inviável que a autoridade que homologa o procedimento licitatório faça a verificação dos atestados apresentados pelas empresas que desejam contratar com a Administração.

Tal situação se agrava diante de um complexo serviço imprescindível para a Instituição, como, a título de exemplo, a contratação de uma empresa para a realização de serviço de manutenção predial em um órgão público com grande movimento de pessoas e que se encontra alocado em uma construção deteriorada e com perigo real de acidentes caso não tenha uma empresa que preste os serviços de manutenção. Assim, penosa a situação do gestor.

Destarte, se mostra extremamente relevante que, ao ser notificado por órgãos de controle para explicar os motivos que levaram o gestor a homologar licitações com vícios, a autoridade elencar todas as suas responsabilidades e atividades dentro da instituição, de modo que passe a ser desproporcional que a autoridade que homologue o procedimento revise centenas e centenas de folhas todas as várias vezes que homologue uma licitação.

Não por outro motivo, o TCU decidiu que não seria atribuição da autoridade competente para a homologação da licitação a conferência dos preços pesquisados para os itens licitados, senão vejamos:

“não tem o secretário de Saúde a obrigação de conhecer os preços de cada medicamento por ter inúmeras outras atividades sob seu comando, como administrar o SUS municipal, postos de saúde, sistema de salários das equipes de saúde, equipamentos, etc. (…) A irregularidade que lhe é imputada decorre de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis na análise procedida pela autoridade encarregada da homologação do certame; nesse sentido, adéqua-se ao caso o voto exposto pelo ministro-relator do Acórdão 2300/2013-TCU-Plenário: Este Tribunal tem se posicionado pela responsabilização solidária da autoridade competente pelos vícios ocorridos em procedimentos licitatórios, exceto se as correspondentes irregularidades decorrerem de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis na análise procedida pela autoridade encarregada da homologação do certame (acórdãos do Plenário 3.389/2010, 1.457/2010, 787/2009; acórdão da 2ª Câmara, 1.685/2007 e acórdão da 1ª Câmara, 690/2008, dentre outros). (…) constando no processo a pesquisa de preços/orçamento com os valores levantados pela área técnica ou mesmo as propostas ofertadas nos certames, não havia como o referido gestor checar os preços dos itens unitários da planilha de cada obra ou realizar nova pesquisa de preço, para comparar com a existente nos autos, antes da homologação. Ou seja, os fatos que ensejaram a irregularidade destas contas, não eram facilmente detectados pela autoridade encarregada da homologação do certame.”

Além do que, registramos que no âmbito da responsabilização administrativa do gestor público, não há espaço para a teoria objetiva, consoante o seguinte julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEIÇÃO. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 330, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEÇA VESTIBULAR QUE EXPÕE DE FORMA ADEQUADA A PRETENSÃO DO AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUDIÊNCIA E DOCUMENTOS APTOS A DEMONSTRAR OS FATOS DISCUTIDOS NA LIDE. MÉRITO. LICITAÇÃO DE OBRA PARA INSTALAÇÃO DE PONTOS DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ACUSAÇÃO DE IRREGULARIDADES NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. HOMOLOGAÇÃO DOS CERTAMES REALIZADA COM BASE EM PARECER JURÍDICO QUE ATESTOU, NA OCASIÃO, A REGULARIDADE DOS PROCEDIMENTOS. OUTROSSIM, APELANTE QUE, AO TER CONHECIMENTO DAS FALHAS TÉCNICAS NAS OBRAS, ENCETOU MEDIDAS NO SENTIDO DE SANAR OS VÍCIOS, PROCEDENDO, INCLUSIVE, À SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO AGENTE APENAS POR SER O CHEFE DO PODER EXECUTIVO, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE NÃO SE CARACTERIZA POR MERA PRESUNÇÃO.APELO PROVIDO NO MÉRITO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0004832-56.2015.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Desembargador Abraham Lincoln Calixto - J. 30.11.2020) (destaque nosso).

Apenas a título de reforço, temos que o próprio STF tem afastado a responsabilização punitiva (penal/administrativa/diálogo das fontes) do gestor com base na teoria objetiva, deixando claro não ser aplicável a teoria do Domínio do Fato, como podemos observar a seguir:

PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-GOVERNADOR. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. CONDENAÇÃO POR FATOS NÃO NARRADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA, QUE SE IMPÕE. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DECORRENTE DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO. CONSTATAÇÃO DE SOBREPREÇO E DIVERGÊNCIA DE QUANTITATIVOS. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. A MERA POSIÇÃO DE UM AGENTE NA ESCALA HIERÁRQUICA É INSUFICIENTE PARA, DE FORMA ISOLADA, COMPROVAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. 1. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes. 2. Deve-se reconhecer a nulidade absoluta de sentença que, em descompasso com os limites traçados pela exordial acusatória, condena o réu por fatos não narrados na denúncia. A sentença incongruente padece de vício irremediável, na medida em que compromete as garantias de direito de defesa, devido processo legal e ainda usurpa o monopólio da ação penal, concedido constitucionalmente ao Ministério Público. Precedentes. 3. Não são enquadráveis como notórios, ao ponto de prescindir de maior substrato probatório, fatos que demandam tarefa intelectiva do autor para serem compreendidos e aceitos, como é o caso de irregularidades relacionadas a complexo procedimento licitatório. 5. Deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo. 6. Não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto. 7. Não tendo o órgão acusatório se desincumbido do ônus probatório, de forma necessária e suficiente, e não tendo logrado demonstrar, de modo conclusivo, a autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe. 8. Apelação provida, a fim de, preliminarmente, declarar a nulidade parcial da sentença condenatória, por afronta ao princípio da correlação, e no mérito, absolver o réu, por ausência de provas de ter concorrido para o delito (art. 386, V, do CPP). (AP 975, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018)

Por fim, relevante a invocação dos seguintes novos artigos das LINDB:

“Art. 20 . Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

“ Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

Tais dispositivos se mostram relevantes por meio da explicitação das inoportunas consequências da falta daquele determinado serviço enquanto é feita a análise de documentos da licitação pelo responsável pela sua homologação. Deixando claro que a opção pela homologação do procedimento licitatório foi tomada diante da importância do objeto para o serviço público, como consequência lógica da confiança que possuía na equipe de licitação da Adminsitração.

#direitoadministrativo #licitação #improbidade

Bruno Serafim, Advogado na Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares

2 Comentários

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Eu entendi o seu questionamento de que é muito trabalho para apenas uma pessoa: aquela que homologa a licitação. Mas não deveriam existir pessoas que realizassem essa checagem antes da homologação? Até porque o superfaturamento, infelizmente, é muito comum. continuar lendo

Entendo que num mundo real deveria haver sim, Karollyna.

Mas são poucos os órgãos públicos que contam com uma equipe de licitação "redondinha" quanto ao quantitativo de pessoal. E mesmo que no caso concreto possamos visualizar essa situação, estaríamos, ao fim e ao cabo, voltando a mesma situação de um gestor que falhou ao eleger sua equipe. continuar lendo